CONCEPTOS DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA 15 DE AGOSTO DE 2018
CONCEPTO 2989
ACCIÓN SOCIAL DE RESPONSABILIDAD
Tema: Reglas sobre reuniones del máximo órgano social – Acción Social de Responsabilidad.
Documento: Concepto 220-126387 del 10 de agosto de 2018.
Entidad: Superintendencia de Sociedades.
La acción social de responsabilidad se enmarca en el derecho de acción entendido como el "...derecho público subjetivo que tiene todo sujeto de derecho de acudir a los órganos jurisdiccionales para reclamarles la satisfacción de una pretensión mediante un proceso"; dicha pretensión es de condena y consiste en la declaración por parte del juez de la responsabilidad patrimonial de los administradores para obtener la reparación de los perjuicios que por dolo o culpa el o los administradores ocasionen a la sociedad.
En cuanto a convocatoria es bien conocido que únicamente pueden llamar a reuniones los administradores, el revisor fiscal y la entidad que ejerza inspección y vigilancia sobre la sociedad; sin embargo, el artículo en mención señala que los socios que representen no menos del 20 % de las cuotas en que se divida el capital social podrán convocar directamente para efectos de decidir sobre el inicio de una acción del tipo que nos ocupa. Desde luego, la convocatoria debe ajustarse a lo establecido en los estatutos sociales o en su defecto en la ley en cuanto a medio y a antelación, so pena de hacer ineficaces las decisiones en una reunión citada por un medio diferente o con una antelación menor a la exigida.
Son dos las consecuencias de la decisión del máximo órgano social de adelantar contra el administrador una acción social de responsabilidad, la primera, abre la puerta para acudir ante la jurisdicción y la segunda, impone la remoción del administrador contra el cual se adelantará la acción. Es oportuno precisar que de conformidad con la disposición inocada, la decisión de iniciar la acción social de responsabilidad "implicará la remoción de los administradores", luego es claro que no se requiere adoptar dos decisiones diferentes: la de iniciar la acción y la de la remoción, sino que acordada con el lleno de los requisitos pertinentes, la primera, per se, se genera la segunda, obviamente respecto del administrador contra el cual se hubiere aprobado la iniciación de la acción referida.
CONCEPTO 2988
APORTES EN SOCIEDAD POR ACCIONES SIMPLIFICADA
Tema: Entrega de los aportes en la forma estipulada en el contrato o acto unilateral de creación en la S.A.S.
Documento: Concepto 220-116431 del 31 de julio de 2018.
Entidad: Superintendencia de Sociedades.
De conformidad con el artículo 9 de la Ley 1258 de 2008 que regulan las sociedades por acciones simplificadas, “La suscripción y pago del capital podrá hacerse en condiciones, proporciones y plazos distintos de los previstos en las normas contempladas en el Código de Comercio para las sociedades anónimas. Sin embargo, en ningún caso, el plazo para el pago de las acciones excederá de dos (2) años.”.
De manera que, el pago o entrega del aporte, debe hacerse en la forma y términos estipulados al momento de la constitución, amén del cumplimiento de las formalidades y requisitos exigidos por la ley según la clase de bien debidamente identificado y evaluado al suscribir el contrato social o documento unilateral, lo cual impide que los asociados puedan entregar sin más un bien distinto, circunstancia que en principio daría lugar a que la sociedad por conducto de los administradores, acuda a los arbitrios de que tratan los artículos 125 y 397 del Código de Comercio.
CONCEPTO 2987
CONSTITUCIÓN DE S.A.S. MEDIANTE APODERADO
Tema: Requisitos formales de constitución de la S.A.S. – El mandato y sus alcances.
Documento: Concepto 220-127256 del 13 de agosto de 2018.
Entidad: Superintendencia de Sociedades.
La Ley 1258 de 2008, brinda un amplio margen de configuración con fundamento en el principio de la autonomía privada de la voluntad, al permitirle los constituyentes determinar con plena libertad la estructura orgánica de este tipo societario, a la vez que establece unos mínimos requisitos formales de constitución en los términos y condiciones previstos por los artículos 2° y 5° de la referida ley, que entre otros permiten que el otorgamiento del documento de constitución se haga por medio de apoderado.
La figura del apoderado surge por virtud de la celebración de un contrato de mandato, mediante el cual a una persona llamada apoderado o mandatario se le encomienda por parte de otra denominada mandante, la gestión de uno o varios negocios, sin que aquella, se advierte, necesariamente deba ostentar la calidad de abogado.
Cualquier persona con capacidad, puede celebrar un contrato de mandato, con el fin de que el mandatario ejecute por su cuenta y riesgo algún acto o varios actos de comercio, entre ellos la constitución de una sociedad del tipo de las SAS, siempre que se cumplan los requisitos y condiciones previstos por la Ley 1258 de 2008.
CONCEPTO 2986
ADMINISTRACIÓN DE SOCIEDADES LTDA Y COMANDITA POR ACCIONES
Tema: Administración de sociedades de responsabilidad limitada y en comandita por acciones.
Documento: Concepto 220-125804 del 09 de agosto de 2018.
Entidad: Superintendencia de Sociedades.
En materia de administradores, la Ley 222 del 20 de diciembre de 1995 consagra que son administradores “el representante legal, el liquidador, el factor, los miembros de juntas o consejos directivos y quienes de acuerdo con los estatutos ejerzan o detenten esas funciones”, y que cuando hay situación de control la matriz debe además presentar los estados financieros consolidados “que presenten la situación financiera, los resultados de las operaciones, los cambios en el patrimonio, así como los flujos de efectivo de la matriz o controlante y sus subordinados o dominados, como si fuesen los de un solo ente”.
Cuando el socio gestor es una persona jurídica, v.gr. una sociedad de responsabilidad limitada, y ésta ha delegado estatutariamente su representación legal en un gerente, es éste el facultado para intervenir en la administración la sociedad en comandita por acciones, directamente o a través de un delegado y, en tal virtud, el representante legal de la sociedad de responsabilidad limitada también será el administrador de la sociedad en comandita por acciones, pero no a título personal, sino a nombre de la persona jurídica que representa.
CONCEPTO 2985
DESESTIMACIÓN DE LA PERSONALIDAD JURÍDICA O LEVANTAMIENTO DEL VELO SOCIETARIO
Tema: Acción de desestimación de la personalidad jurídica o de levantamiento del velo societario.
Documento: Concepto 220-121488 del 03 de agosto de 2018.
Entidad: Superintendencia de Sociedades.
El Código General del Proceso prescribe que la Superintendencia de Sociedades tiene facultades jurisdiccionales en materia societaria referidas a “la declaratoria de nulidad de los actos defraudatorios y la desestimación de la personalidad jurídica de las sociedades sometidas a su supervisión, cuando se utilice la sociedad en fraude a la ley o en perjuicio de terceros, los accionistas y los administradores que hubieren realizado, participado o facilitado los actos defraudatorios, responderán solidariamente por las obligaciones nacidas de tales actos y por los perjuicios causados. Así mismo, conocerá de la acción indemnizatoria a que haya lugar por los posibles perjuicios que se deriven de los actos defraudatorios”
El levantamiento del velo corporativo o la desestimación de la personalidad jurídica, supone prescindir de la limitación de la responsabilidad para hacer a los socios o accionistas responsables directos de las obligaciones de la persona jurídica, “cuando se vulnera el principio de la buena fe contractual y se utiliza a la sociedad de riesgo limitado no con el propósito de lograr un fin constitucional válido, sino con la intención de defraudar los intereses de terceros, entre ellos, los derechos de los trabajadores, es que el ordenamiento jurídico puede llegar a hacer responsables a los asociados, con fundamento en una causa legal distinta de las relaciones que surgen del contrato social. Es entonces en la actuación maliciosa, desleal o deshonesta de los accionistas generadora de un daño para con los terceros, en donde se encuentra la fuente para desconocer la limitación de la responsabilidad y exigir de los socios la reparación del daño acontecido”.
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